だまされたふり作戦でも詐欺未遂は成立

最高裁判所で，オレオレ詐欺等の特殊詐欺における「だまされたふり作戦」で，被害者から発送された荷物を受け取ることによって関与した者に，詐欺未遂罪が成立するとした我判断がでました（平成２９年１２月１１日第三小法廷決定）。

http://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=87302

だまされたふり作戦とは・・・

「だまされたことに気付いた，あるいはそれを疑った被害者側が，捜査機関と協力の上，引き続き犯人側の要求どおり行動しているふりをして，受領行為等の際に犯人を検挙しようとする捜査手法」のことです。

犯罪行為に関わっているのだから，未遂ではあっても詐欺は詐欺，罪が成立するのは当たり前じゃないか，そう思われるかも知れません。

なぜ，成立するかしないか，争いになるのでしょうか。
それは，詐欺罪がどのような場合に成立するか，ということから考えることになります。

詐欺罪の成立には，一般的に次のような要件を満たさなければならないとされています。
①　相手方を錯誤に陥らせて財物または財産上の利益の処分をさせるような欺罔行為・詐欺行為によって
②　相手方が錯誤に陥り
③　相手方が自分の意思で，財物または財産上の利益の処分行為を行い
④　財物の占有または財産上の利益が行為者（または第三者）に移転すること
⑤　①～④に因果関係があること
⑥　行為者に不法領得の意思があること

ところが，だまされたふり作戦では，このうち②の要件を満たしていないのではないか，という疑問が生じます。
実際，この要件を満たしていない（相手方すなわち被害者はだまされていない），として無罪とした下級審判決もあったようです。
この最高裁決定の第一審も無罪判決でした。

この事件の流れは，以下のようなものでした。

オレオレ詐欺の架け子Ｃが被害者Ａに電話をかけて現金を送るように指示
↓
Ａは詐欺であることを見抜く
↓
警察の指示のもとＡは現金の入っていない荷物を指定場所に発送
↓
このころ，被告人ＸはＡたちの詐欺グループに関わり，荷物の受け子となることを承諾
↓
被告人Ｘは指定場所で荷物を受け取る
↓
被告人Ｘ，詐欺未遂の「共同正犯」の疑いで逮捕される


Ａがそのままだまされてしまった場合，実際に①欺罔行為を行ったのはＡですが，途中から参加した被告人Ｘも「共同正犯」として罪を問われることになります。

しかし，実際には被告人Ｘが参加したときには，すでにＡは詐欺であることを見抜いていましたので，被告人Ｘとの関係では②の錯誤の要件が欠けている，というのが弁護人側の主張だったようです。

今回の決定では，「だまされたふり作戦の開始いかんにかかわらず」被告人Ｘが加わる前の「欺罔行為の点も含めた本件詐欺につき，詐欺未遂罪の共同正犯としての責任を負う」と判断されました。

実際，だまされたふり作戦が実行された場合にも，架け子Ａに詐欺未遂罪が成立することは（電話をかけることで欺罔行為に着手しているので）当然であり，後から加わったからといって罪が成立しない，というのも疑問が残ります。
今回の最高裁の決定は，妥当な結論を示したと言えるでしょう。


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強制わいせつ罪に関する判例変更

平成29年11月29日，最高裁判決で，強制わいせつ罪に関する判例の変更が行われました。

公開された判決はこちら
http://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=87256

事案は，被告人が知人から借金する際，その要求に従って，7歳の女児に性的虐待を加えたというものです。
（児童ポルノ製造・提供罪も絡んでいますが，この点では有罪であることに争いがないため，省略します。）

被告人は，自分の性欲を満足させる意図は無く，金銭目的であったという主張をしています。
仮にこの主張が真実であれば，従来の判例によれば，強制わいせつ罪は成立しません。

従来，強制わいせつ罪が成立するためには，被告人の性的意図が必要か不要かという争いがありました。

昭和45年1月29日，最高裁は，この点に決着をつける判決を出しました。
http://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=50924

「強制わいせつ罪が成立するためには，その行為が犯人の性欲を刺戟興奮させまたは満足させるという性的意図のもとに行なわれることを要し，婦女を脅迫し裸にして，その立つているところを撮影する行為であつても，これが専らその婦女に報復し，または，これを侮辱し，虐待する目的に出たときは，強要罪その他の罪を構成するのは格別，強制わいせつの罪は成立しない。」
すなわち，被告人の性的意図がなければ強制わいせつ罪は成立しない，という判断でした。

強制わいせつ罪は，個人の性的自由を保護法益とする以上，客観的に被害者の性的自由を侵害する行為については，罪が成立すると考えても良さそうですが，なぜ従来の裁判では被告人の性的意図が必要であると判断されたのでしょうか。
それは，どのような行為が「わいせつな行為」であるのか，非常に広がりをもって解釈されるおそれがあるからです。
わいせつな行為とは，一般的に，「いたずらに性欲を刺激し、又は興奮させ、かつ、健全な常識を有する一般社会人に対し、性的しゆう恥けん悪の情をおこさせる行為」とされています。
昭和45年判例の事案で，被害者が受けた行為（裸で立たせられ写真撮影された）は，客観的にわいせつな行為であると言うことはできそうです。
それでは，今回の事案ではどうでしょうか。
性的意図を不要としては，強制わいせつ罪の成立が無限定に広がってしまうおそれはないでしょうか。

今回の判決は，今までの裁判例を変更し，客観的にわいせつな行為には，被告人の性的意図は不要とするものです。
最高裁で先例の最高裁判決を変更する判断を行う場合は，15名の裁判官全員による大法廷で行います。

判決は，以下のように述べて，前述の批判をかわしています。
直ちにわいせつな行為と評価できる行為以外については，種々の要素を総合考慮し，その中には行為者の目的等主観的事情を考慮することもあり得る，という判断です。
15名の裁判官全員一致の判断でした。

「刑法１７６条にいうわいせつな行為と評価されるべき行為の中には，強姦罪に連なる行為のように，行為そのものが持つ性的性質が明確で，当該行為が行われた際の具体的状況等如何にかかわらず当然に性的な意味があると認められるため，直ちにわいせつな行為と評価できる行為がある一方，行為そのものが持つ性的性質が不明確で，当該行為が行われた際の具体的状況等をも考慮に入れなければ当該行為に性的な意味があるかどうかが評価し難いような行為もある。その上，同条の法定刑の重さに照らすと，性的な意味を帯びているとみられる行為の全てが同条にいうわいせつな行為として処罰に値すると評価すべきものではない。そして，いかなる行為に性的な意味があり，同条による処罰に値する行為とみるべきかは，規範的評価として，その時代の性的な被害に係る犯罪に対する社会の一般的な受け止め方を考慮しつつ客観的に判断されるべき事柄であると考えられる。
　そうすると，刑法１７６条にいうわいせつな行為に当たるか否かの判断を行うためには，行為そのものが持つ性的性質の有無及び程度を十分に踏まえた上で，事案によっては，当該行為が行われた際の具体的状況等の諸般の事情をも総合考慮し，社会通念に照らし，その行為に性的な意味があるといえるか否かや，その性的な意味合いの強さを個別事案に応じた具体的事実関係に基づいて判断せざるを得ないことになる。したがって，そのような個別具体的な事情の一つとして，行為者の目的等の主観的事情を判断要素として考慮すべき場合があり得ることは否定し難い。しかし，そのような場合があるとしても，故意以外の行為者の性的意図を一律に強制わいせつ罪の成立要件とすることは相当でなく，昭和４５年判例の解釈は変更されるべきである。」

個人の性的自由の保護の必要性が重視されるようになり，性犯罪の厳罰化や罪名の変更等が進む中で，必然的な判例変更ではあります。

私見ですが，今までも「わいせつな行為」であるかの判断に，種々の具体的状況を考慮に入れてきたと考えられるため，その判断が難しくなったわけではないと考えます。
ただ，行為者の性的意図は，必須の要件ではなくなったということです。


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性犯罪に関する刑法改正について

性犯罪に関する刑法の改正法が平成29年6月13日に成立しました。
この改正法は，平成29年6月23日には交付されており，7月13日に施行されます。
110年ぶりの改正などと言われていますが，どのように変わったのでしょうか。
重要な部分を挙げていきましょう。



１　強制性交等罪（刑法177条）

「強姦罪」とされていた罪が改正により「強制性交等罪」となりました。

①　客体（被害者）の範囲の拡大

（改正前）13歳以上の女子

（改正後）13歳以上の者

従来は女性に対して行う姦淫行為のみを罰していましたが，男性も被害者となりうることになりました。

②　行為態様の拡大

（改正前）姦淫した者は

（改正後）性交，肛門性交又は口腔性交（以下「性交等」という。）をした者は

従来，姦淫＝性交に限られていたものの，同程度に被害者の性的自由の侵害甚だしいと考えられる行為態様につき，条文上は同程度に重い刑罰で臨むことになりました。
もっとも，行為態様によって量刑判断が影響を受けることはありうるでしょう。

③　厳罰化

（改正前）強姦罪：3年以上の有期懲役

（改正後）強制性交等罪：5年以上の有期懲役

強盗罪が5年以上の有期懲役なのに，強姦罪が3年以上の有期懲役であるのは，バランスがおかしいと考えられていました。

強制性交等致死傷についても，「無期又は5年以上の懲役」から「無期又は6年以上の懲役」に，量刑が引き上げられています（刑法181条2項）。

なお，強制わいせつの量刑は「6月以上10年以下の懲役」，強制わいせつ致死傷の量刑は「無期又は3年以上の懲役」で，変更はありません（刑法176条，181条1項）。



２　監護者わいせつ及び監護者性交等（刑法179条）

13歳未満の被害者に対してわいせつな行為，性交等を行った場合は，暴行又は脅迫を用いなくても，強制わいせつ罪，強制性交等罪で同様に処罰されることになっています。
これは，旧強制わいせつ罪，旧強姦罪に対応しています。

これに加え，18歳未満の被害者に対し，その者を現に監護する者であることによる影響力があることに乗じて，わいせつな行為・性交等を行った場合も，同様に処罰されることになりました。



３　非親告罪に（刑法旧180条）

従来は，強制わいせつ，強姦，準強制わいせつ及び準強姦は，親告罪であり，被害者等による告訴がなければ公訴を提起することが出来ませんでした。
これらの罪については，刑事裁判になる前に，示談を成立させて告訴を取り消す合意をしてしまえば，検察官としては公訴提起出来なかったのですが，改正法により，告訴取消ならば裁判断念，という関係には無くなりました。

ただし，被害者の保護につながるのかという点では，疑問があることは各所から指摘されています。
加害者は，示談をしても公訴提起されてしまうのであれば，示談を急ぐという動機を失いかねないため，被害者が被害弁償を受ける機会を狭めてしまう可能性があるからです。

これに伴い，元々非親告罪であるという点と，懲役刑の下限でのみ区別されていた集団強姦等罪（刑法旧178条の2）が，廃止されました。
有期懲役刑の範囲内で量刑を考慮すれば良いため，独立の罪として定めておく必要はないからです。



４　強盗・強制性交等及び同致死罪の整理（刑法241条）

従来は，「強盗が女子を強姦したとき」や「よって女子を死亡させたとき」といった単純な条文になっていましたが，強姦と強盗どちらかが未遂の場合はどうなるのか，などといった解釈上の諸問題を含んでいました。
これらを解決するために，条文の整理が行われました。

強盗が既遂，強制性交等が既遂であれば，本罪が成立することは当然ですが，どちらかが未遂であっても成立します（1項）。
強盗が未遂，強制性交等も未遂であった場合には，本罪について未遂減刑が可能になります（2項本文）。
強盗が未遂，強制性交等も未遂で，かつ，どちらかの犯罪を自己の意思により中止した場合（中止未遂）は，必要的に減刑が行われます（2項ただし書き）。



その他は，関連する刑法および周辺の法律について，併せて改正するものとなっています。


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法定相続情報証明制度が始まりました

平成２９年５月２９日から，全国の法務局において，各種手続に利用することができる「法定相続情報証明制度」が始まりました。

１　法定相続情報証明制度とは

法務局に戸籍・除籍謄本等の束を提出し，併せて相続関係を一覧にした図を提出すれば，登記官がその一覧図に認証文を付した写しを無料で交付してもらえる，という制度です。

この認証文付一覧図を，相続手続を取り扱う各種窓口に提出することで，これまで毎回戸籍・除籍謄本等の束を提出する必要があった手続の煩雑さを軽減することが出来ます。

２　法定相続情報証明制度の利用

まず想定されているのは，不動産の相続登記の場面です。
不動産について，相続の登記がなされず放置されているケースは多数あり，いろいろと社会的問題になっています。
我々弁護士も，依頼を受けて不動産登記簿を調べたら，実態とは異なりはるか昔に亡くなった人が所有権者として登記されていることも少なくなく，問題の解決に想像以上の労力と費用がかかることがあります。
このような事態にならずに，相続登記を積極的に促す狙いがあるのでしょう。

それ以外にも，相続が発生すれば，いろいろな窓口での手続が必要になります。

金融機関においても，徐々に利用が広がっていく見込みです。
すでに利用可能である旨公表している金融機関も存在します。

裁判手続ではどうでしょうか。
相続関係の事件が調停や訴訟などの裁判手続になることが多く，これらのために，戸籍・除籍類の束を裁判所に出す必要があります。
今のところ，残念ながら裁判所が対応するという話は聞きません。

（6月16日追記）
一部の家庭裁判所で法定相続情報一覧図の利用を受け付けるようになったという情報がでました。
各裁判所が，徐々に対応するようになっていくものと思われます。
（追記以上）



３　法定相続証明制度により相続手続は簡単になるのか

戸籍・除籍の束一式を抱えて，窓口ごとに相続関係を説明したり，場合によっては手続きごとに戸籍・除籍の一式を取得し直さなければならない羽目になったり，といった非効率的な運用は軽減されるので，この点では歓迎すべき制度ですね。

もっとも，戸籍・除籍一式の取り寄せを行わなければならないという点では，一番面倒な部分はクリアされていませんね。
もちろん，あくまでも法定相続関係の証明の負担が軽くなるだけであるため，相続にまつわるもめ事・紛争を解決するのには，役に立つものではありません。
また，すでに長年放置された不動産登記の問題などは，個別で解決していくしか仕方が無いので，この制度が出来たから解決につながる，というわけではありません。

少し手続の煩雑さが軽減されたことは歓迎すべきでしょうが，相続手続には，まだまだ自身で処理するのが難しい問題はたくさんあります。
このような場合には，必ず専門家への相談を行うようにして下さい。

相続人間でもめているときは弁護士に。
税金関係の手続は税理士に。
不動産登記の手続は司法書士に。
などといった具合です。
（私に相談いただければ，各専門家をご紹介することも可能ですし，もめごとの解決後の諸手続についてはご自身の知り合いの専門家に依頼する，という方針でもお引き受けいたします。）

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取引先が破産するらしいのですが（１）

取引先のＡ社が倒産するというのですが、私の売掛金はどうなってしまうのでしょうか。

よく受けることのある質問です。

倒産すると売掛金を回収することは不可能なのでしょうか。
そうとも限りませんが，満額を回収することはかなり難しいことが多いのは事実です。

いずれにせよ，まず「倒産」という言葉だけでは，Ａ社がどのような状態にあるのかははっきりと分かりません。
そのため，まず，Ａ社がどのような状態にあるのかを確認する必要があります。

裁判所での手続が行われる法的な倒産手続には，破産，民事再生などをはじめとした諸手続があります。
また，裁判所での手続外の倒産手続も考えられます。
実際には，これらの手続を予定しておらず，ただ支払いを止めている状態を倒産状態だと言っているだけかもしれません。

また，法的な倒産手続といっても，その準備に入ったところなのか，それとも手続が裁判所に申し立てられたのか，さらにその手続について「開始決定」が出たのか・・・といったいろいろな段階が考えられます。

通常は，倒産の準備に入る段階で，弁護士からの支払停止の通知を兼ねた受任通知が，各債権者に送られます。
（時間的に余裕がないような場合は，直接裁判所に申立てを行い，後から債権者への説明がなされるようなケースもあります。）

倒産手続中には，担保権を持つ債権者などの例外を除いて，抜け駆け的に債権回収をはかることは許されません。
ただし，受任通知が送られたからと行って，最終的にその会社が法的倒産手続に入るとも限りません。
実際に法的な手続が開始された場合には，手続にのっとった配当から，債権の回収を行います。
通常は，配当率にしたがった一定の回収にとどまるでしょう。
残念ながら，配当がゼロというケースもよくあります。

しかし，弁護士からの受任通知等が発送されずただ返済を怠っているだけで，法的に支払停止あるいは債務超過といった状態にあることが，債権者から見えないようなケースでは，債権回収を早々にあきらめる必要はありません。

また，倒産手続の中で，会社が財産隠し等の不正行為を行っていることを指摘できれば，配当は増える可能性もあります。

さらには，会社が倒産手続に入り，債権の十分な回収ができなくなった場合であっても，役員の責任を追及して回収できる可能性もわずかながら存在します。

手続が淡々と進んでいくのを待つことがベストの対応なのかどうかは，慎重に見極める必要があります。

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令状によらないＧＰＳ捜査に関する最高裁判決

平成２９年３月１６日，令状によらないＧＰＳ捜査が適法かどうかという点に関する，最高裁判決が出ましたので，紹介します。

http://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=86600

最高裁は，ＧＰＳ捜査は令状がなければ行うことができない強制の処分である，と判断しました。
もっとも，事件自体は，上告が棄却されているとおり，被告人の有罪については変更されませんでした。

刑事訴訟法は，捜査に関し，「強制の処分は，この法律に特別の定のある場合でなければ，これをすることができない。」と規定しています（197条1項ただし書き）。

たとえば，逮捕や，捜索，差押え等は，刑事訴訟法に定めがあり，裁判官の発する令状（許可状）がなければ行うことができない，とされています。
これらは，身体の自由や，財産権を侵害する処分であるため，強制の処分に当たるということは，わかりやすいでしょう。
また，これらの強制の処分には，裁判官の発する令状が必要であるというのは，憲法上の要請でもあります。

ただし，令状主義にも，現行犯逮捕は令状なしで行うことができたり，逮捕に伴う捜索差押えは，令状なしに行うことができたり，という例外はあります。
緊急時に令状を必要としていたのでは，捜査への悪影響が大きい一方で，間違いが起こりにくいことも理由として考えられます。

一方，強制の処分でない処分は，「任意捜査」と呼ばれており，これは令状によらずに行うことができるとされています。
当人の意に反していれば強制の処分となる捜査であっても，当人がこれに同意している場合には任意捜査ということになります。

強制の処分がどのような捜査のことであるかが明確に規定されていないため，実際に行われた捜査手続が，強制の処分に当たるのか，任意処分にとどまるのかは，しばしば問題になってきました。
強制の処分であるにも関わらず，令状なしに行ったことにより得られた証拠は，有罪の立証のための証拠から排除される可能性があるのです。

たとえば，警察署に出頭した人に対し任意で取り調べを行うことは，任意捜査の範囲ですから，令状は必要ありません。
しかし，当人が帰りたいと言っているのにそれを許さないという状態になれば，それは当人の意思に反して身体の自由を奪っていることになるため，強制の処分であり，逮捕令状がなければ，違法な取り調べということになります。
また，所持品検査は任意で行われますが，それが任意ではなく強制的なものになった場合は，強制の処分である捜索令状がなければ許されない，ということになります。

法律に定めのない捜査手法が，強制の処分に当たるのかという点が問題になります。
たとえば，当人の承諾のない写真撮影やビデオ撮影が可能か，という点が問題となることもあります。

今回問題となったＧＰＳ捜査についても，同じような問題があります。

強制の処分については，最判昭和５１年３月１６日は，「有形力の行使を伴う手段を意味するものではなく、個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段」と判示しました。

写真撮影等は，当人の肖像権の侵害として問題がありそうですが，令状がなければ一切行うことができないとするのも，問題です。
このような場合は，必要性・相当性があれば，無令状でも任意捜査として可能であるとされています。

今回問題となったＧＰＳ捜査は，当人の居場所が捜査機関には逐一伝わるのですから，プライバシーの侵害となります。
必要性・相当性がなければ，令状があって初めて捜査が可能になる，ということになります。
ＧＰＳ捜査で，無令状でも行える必要性，相当性は，原則として無いと考えて良いでしょう。

問題は，ＧＰＳ捜査を適法とする令状が，現行法では予定されていないことです。
判決では，最終的には立法により解決すべきである，と述べています。

捜査機関の令状主義の軽視が，今回の最高裁判決に至ったといえます。
多くの事件で，ＧＰＳ捜査が無令状で行われているのではないかと思われます。
それらの捜査方針の変更が迫られることになるでしょう。

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相続税対策の養子縁組の有効性について

相続税対策の養子縁組の有効性について，最高裁判所の判決が出ましたので御紹介します（平成29年1月31日第3小法廷判決）。

孫を養子にすれば，養親である被相続人（養子から見れば，血縁上は祖父母）が亡くなった場合，財産を孫に（も），直接相続させることが可能になります。
被相続人の財産がそれほどない場合にはこのような工夫は必要ありませんが，資産家の場合には，一度の相続で負担することになる相続税の金額が馬鹿にならないため，養子縁組が相続税対策として利用されることがあるのです。

この最高裁判決のもととなった事件も，このような相続税対策の養子縁組の有効性が争われた事件でした。
民法８０２条１号は，当事者間に縁組をする意思がない場合には養子縁組は無効になると定めています。
養子縁組とは，養親になる者と養子になる者との間に，親子関係を発生させるものですので，相続税の節税のために行う養子縁組が，果たして縁組をする意思に基づいて行われたと言えるのかが問題となるのです。
上の例で言えば，祖父母と孫の間に，親子関係を作る意思，というのが果たして存在すると言えるのでしょうか。
縁組をしたところで，当事者は，祖父母と孫という人間関係を変えたいとは思っていないのではないでしょうか。

今回の最高裁判決では，「専ら相続税の節税のために養子縁組をする場合であっても，直ちに当該養子縁組について民法８０２条１号にいう「当事者間に縁組をする意思がないとき」に当たるとすることはできない。」とされました。
要するに，相続税節税目的の養子縁組であっても，有効な養子縁組だと認められたのです。
その理由として，相続税の節税の動機と，縁組をする意思とは併存しうるものであることが挙げられています。
少しわかりにくいかも知れませんが，普通養子縁組において発生する「親子関係」というのは，いわゆる親子の情などによる結びつきを意味するのではなく，あくまでも法的な親子関係に過ぎないということです。
今回の判決は，当たり前のことを判断したとも言えるでしょう。

法的な親子関係を発生させる意思というのは，実に様々な動機と両立し得ますし，実際，相続税節税の動機だけでなく，様々な理由で養子縁組は行われています。
ただし，養子縁組の際に守るべきルールは何点かあり，それに違反した場合，民法802条で無効とされる場合のほか，民法803条以下で取り消される場合が規定されています。

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弁護士会照会という制度について

弁護士に事件を依頼したら，自分でやるのと比べて，どのようなメリットがあるのでしょうか。



当然ながら，弁護士は法律の専門家ですから，法律をあなたの事件に当てはめて，法律の要件に従った主張をしたり反論をしたりして，あなたの権利を守ろうとします。
（但し，ほとんどの裁判手続においても，弁護士による代理は必ず必要というわけではありません。）

しかし，論理を組み立てて，事案に則した主張を整理する前提として，証拠を集めてくるのは，原則的には弁護士の仕事とは言いがたいでしょう。
例えば，浮気調査を行うのは，代理人弁護士の得意とするところではありません。
もちろん，依頼されて対応できるというのであれば，弁護士であっても調査をすれば良いのですが，通常，そのような技術は，弁護士の専門的な知識から外れています。

もっとも，弁護士には，弁護士法２３条の２第２項に基づく照会制度の利用が認められています。
この照会制度は，弁護士会照会，２３条照会などと呼ばれています。

事件を受任した弁護士は，必要な情報を公務所や公私の団体から得るために，弁護士会に申し出て，弁護士会から照会を行って貰うことができるのです。
弁護士会照会の制度は，事件解決のために弁護士に依頼するメリットともなりうる点の一つと言えるでしょう。